La custodia de los hijos menores es uno de los principales motivos de discordia tras la ruptura de un matrimonio o una pareja de hecho con hijos menores a su cargo.
Rupturas de pareja.
Es un hecho cierto, que las rupturas de pareja se han duplicado en los últimos veinte años. Ya sean divorcios, separaciones legales o rupturas de parejas de hecho, el número de personas que deciden poner fin a su relación no deja de aumentar.
Esta situación conlleva, en la mayoría de los casos un alto sufrimiento emocional. La situación se complica mucho más cuando la pareja en cuestión tiene hijos, sobre todo si son menores de edad.
Tras el divorcio o la separación, tomar la decisión de quién de los dos progenitores (padre- madre, padre-padre, madre- madre) se hará cargo de los hijos menores de la pareja, suele ser motivo de discordia.
Existe la creencia de que tener la custodia de nuestros hijos es tener un cheque en blanco para cualquier asunto:
– Matricularles en uno u otro colegio, apuntarles a clases extraescolares, impartir clases de religión, acudir a terapia psicológica.
– Asistir a consulta médica, autorizar intervenciones o tratamientos médico-quirúrgicos, llevar a cabo actividades religiosas. Aunque parezca increíble, hacer la primera comunión aún es motivo de disputa en los juzgados.
– Decidir sobre su futuro educativo, etc…
Analizaremos este tema a continuación, pero antes es importante entender algunos conceptos jurídicos de suma importancia.
Patria potestad vs Guardia y custodia.
La cuestión es entender la diferencia entre patria potestad y guarda y custodia. Aunque para muchos son conceptos similares, en realidad hay una gran diferencia.
Patria potestad.
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que padres y madres tenemos respecto de nuestros hijos.
El deber de hacernos cargo de su sustento, educarles, cuidarles, protegerles y velar por su integridad física y psicológica.
Por otro lado el derecho a disfrutar de su compañía, crecer a su lado y estar presentes en su desarrollo de vida.
Según el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
- Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
- Representación y administración de sus bienes.
Nadie puede renunciar a la patria potestad de sus hijos. Es una cuestión indisponible legalmente. Claro está que, en el caso de concurrir una serie de circunstancias, el Juzgado nos puede privar de ella.
Aun estando divorciados, la patria potestad se conserva y se ejerce de manera compartida. De este modo, si no se llega a un acuerdo en alguna de las cuestiones que hemos mencionado anteriormente, habrá que acudir a la vía judicial. Será, entonces, un juez quien decida cuál de los dos progenitores tomará la decisión que se encuentre en debate.
El juez no decide si el menor acude a clases particulares, toma la primera comunión o se le somete a tratamiento psicológico. Lo que el juez decide es quién de los dos progenitores toma la decisión. En todo caso, si el menor es mayor de 12 años o tiene suficiente juicio, se le escuchará y se tendrá en cuenta su opinión a la hora de resolver.
Guardia y custodia de los hijos menores.
A diferencia de la patria potestad, la guarda y custodia conlleva vivir con nuestros hijos. Implica asistirles y hacernos cargo de su cuidado diario. La guardia y custodia de los hijos suele ser un tema de discusión a la hora de firmar un convenio regulador.
Custodia compartida.
Cada vez es más frecuente que la custodia de menores, tras una separación, se ejerza de manera compartida. Esto, aunque deseable, no siempre es posible. Hay muchos factores que deben confluir para que la custodia compartida sea viable y aconsejable para el menor/los menores.
Según la jurisprudencia (sentencias dictadas en casos que abarcan la cuestión que nos ocupa) de nuestro Tribunal Supremo (máximo Tribunal cuya autoridad suele seguirse por juzgados menores, es decir, de primera instancia), la custodia compartida ha de ser la regla general y no la excepción. Esto es debido a que este sistema es el que más beneficia a la estabilidad de los menores.
Requisitos para la custodia compartida.
Ahora bien, para que la custodia compartida prospere han de concurrir determinados requisitos:
Ejercicio previo de la custodia compartida.
Es necesario que los progenitores hayan practicado con anterioridad la custodia compartida en sus relaciones con el menor y hayan demostrado sus aptitudes personales. Esto es, que antes de la ruptura de la pareja ambos progenitores se hayan implicado, preocupado y ocupado del cuidado de los menores y que estén capacitados para hacerlo.
Para ello, es necesario acreditar dicha implicación con aquellas pruebas de las que intentemos valernos:
- Informes de los colegios o guarderías a los que hayamos asistido para llevar y recoger a nuestros hijos.
- Acreditación de nuestra participación en la comunidad educativa: ser miembros de Asociaciones de Madres y Padres de Alumnos, asistencia a reuniones informativas, de seguimiento, tutorías, participación en actividades escolares, acompañamiento en excursiones, etc.
- Informes de los pediatras y profesionales sanitarios que han asistido a nuestros hijos: asistencia a vacunaciones, revisiones médicas, etc.
- Escritos emitidos por aquellos centros a los que nuestros hijos acudan a realizar actividades extraescolares, etc.
Igualmente, es conveniente acudir a la elaboración de un dictamen pericial psicológico. Servirá para valorar nuestras aptitudes y actitudes respecto de nuestros hijos, su cuidado y atención.
Este dictamen puede ser confeccionado por un psicólogo de parte (contratado por nosotros), pero lo recomendable es acudir a la bolsa de peritos que está adscrita al Juzgado correspondiente o al Equipo Psicosocial Judicial, puesto que su objetividad e imparcialidad estará garantizada de cara a ser tenida en cuenta por un tribunal.
En dicho dictamen psicológico se valora y se evalúa a toda la unidad familiar. Se llevan a cabo entrevistas con ambos progenitores, y con los menores, a solas y de manera conjunta. De este modo, el profesional pueda valorar nuestra actitud, nuestras aptitudes y la interrelación que mostramos con nuestros hijos y que ellos manifiestan con nosotros.
Deseo de los menores competentes.
Los deseos manifestados por los menores competentes deberán ser tenidos en cuenta. Como ya hemos señalado anteriormente, los menores con más de 12 años de edad y con suficiente capacidad de juicio, serán oídos por el juez.
No hay que tener ningún temor a este tipo de prueba, conocida como “exploración judicial del menor”. Consiste en una entrevista que mantiene el juez y el Ministerio Fiscal (como parte implicada que vela por los intereses de los menores) con nuestro hijo. La entrevista es individual, y sin la presencia de los progenitores ni de sus abogados.
Suele ser una entrevista informal y donde se aborda a los menores con tacto. Nada tiene que ver con los escenarios que habitualmente nos transmite la televisión en series o películas de ficción. No se trata de una prueba que vaya a suponer ningún trauma para los menores. En la entrevista se habla con ellos de manera neutra. Se les hace ver, que debido a su edad, el juez quiere conocer cuál es su parecer y saber cuál es su situación.
El número de hijos de la pareja.
El número de hijos deberá ser tenido en cuenta. No se puede resolver de igual modo la cuestión de otorgar una custodia compartida cuando de lo que se trata es de decidir el cuidado diario de uno, dos, o más hijos menores. Cada uno de ellos tendrán sus particularidades y el principio de no separación de hermanos es fundamental.
Cumplimiento de deberes de los padres.
El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos es fundamental. Así mismo, el respeto mutuo en sus relaciones personales.
En este apartado es relevante hacer especial mención a la necesidad de que entre ambos progenitores exista una relación de máximo respeto mutuo.
La custodia compartida asegura que los menores permanecerán el mismo tiempo con ambos progenitores. Así mismo asegura, al menos en teoría, que este tiempo será igual en cantidad y calidad. Pero de nada sirve acordar una custodia compartida, si entre los progenitores no existe una mínima cordialidad y un nivel óptimo de comunicación.
Aunque como pareja la relación haya fracasado, será necesaria la comunicación diaria, fluida y respetuosa entre ambos. Esto es así, puesto que tendrán que hacerse partícipes el uno al otro de los acontecimientos que sucedan respecto de sus hijos.
No debemos olvidar que la inteligencia de los menores supera nuestros planteamientos y su astucia hará que, si los progenitores no se comunican, se aprovechen de nuestras carencias y nuestros vacíos de comunicación para su propio beneficio.
Violencia de género.
Mención especial merecen los asuntos de violencia de género. La violencia de género excluye la custodia compartida. Nos referimos a aquellas situaciones en las que existe una sentencia firme que acredita y da por probada una situación de maltrato.
En estas situaciones de violencia, la exigencia de respeto mutuo no existe. En ellas, la violencia es el máximo exponente de una situación de desequilibrio y supremacía de uno de los progenitores. Por este motivo el estilo educativo, los cuidados, los planteamientos a la hora de afrontar cualquier decisión relativa a los menores nunca va a poder negociarse en igualdad de condiciones.
Por ello la custodia compartida no es aconsejable para los menores en los supuestos de violencia de género. Reiteramos de nuevo, que nos referimos a sentencias firmes que acrediten y tengan por probada una situación de maltrato.
Resultado de informes periciales.
El resultado de los informes exigidos legalmente es importante a la hora de fijar una custodia compartida. Estos informes son los mencionados anteriormente, elaborados por psicólogos o equipos psicosociales adscritos al Juzgado.
Si bien el dictamen de un perito no es vinculante (no ha de ser respetado al 100% por el juez), si son importantes sus conclusiones. En la mayoría de los procedimientos tanto el Juez como el Ministerio Fiscal, o se guían por ellas y elaboran su decisión conforme a lo pautado por el profesional, o animan a las partes a que lleguen a un acuerdo en base a las conclusiones propuestas.
Otros factores.
Será tenido en cuenta, cualquier otro factor, que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Negociación de la custodia de los hijos.
Sentados estos precedentes, y aclarada cuál es la diferencia entre patria potestad y guarda y custodia, así como la peculiaridad del sistema de custodia compartida, habremos de negociar cuál es el régimen más aconsejable a nuestra situación y a nuestro nuevo proyecto de vida.
Para ello es necesario definir cuál es la situación de cada uno de los progenitores y de los menores.
Habrán de tenerse en cuenta determinadas condiciones como el horario laboral de los progenitores, así como lugar de trabajo y distancia de éste al domicilio que en un futuro tendrá el menor.
Distancia entre los domicilios de los progenitores.
En este aspecto, no es aconsejable adoptar la decisión de que el domicilio del menor sea único. Es decir, que los progenitores entren y salgan del mismo cuando les corresponda su período de custodia. Es el conocido como “casa nido”.
En este sistema, nos encontramos en la práctica con bastantes desencuentros ocasionados por la logística diaria de la convivencia familiar. Estos desencuentros, a menudo se incrementan cuando los progenitores encuentran una nueva pareja.
Por ello es recomendable que ambos progenitores fijen su residencia de manera cercana. De este modo, el menor no se desvincula de su círculo inmediato de amistades. Sigue con sus compañeros de colegio, compañeros de actividades extraescolares y resto de familiares: abuelos, tíos, primos, etc.
El hecho de fijar el domicilio a una media o larga distancia no beneficiará nunca al menor. Todos los desplazamientos son desaconsejables para su estabilidad. Además, no son operativos desde el punto de vista práctico en cuestiones concretas tales como acudir al centro escolar a diario.
Actividades y escolarización del menor.
Ambos progenitores, al pactar una custodia compartida, se obligan a respetar la escolarización del menor en el centro en el que se halle inscrito en cada momento (salvo que de mutuo acuerdo acuerden, dentro del ejercicio de sus derechos y deberes de la patria potestad, el cambio de centro escolar).
Igualmente deberán respetar las actividades extraescolares que los menores estén desarrollando. El hecho de que ambos tengan la custodia compartida implica que durante sus períodos deberán encargarse de que el menor acuda a dichas actividades.
En definitiva, procurarán que la vida y la realidad del menor, no se vea modificada. Ya ha sido alterada de manera notable desde el momento en que sus progenitores se han separado y su realidad familiar se ha modificado por completo.
Custodia compartida y pensión alimenticia.
Es frecuente escuchar que en los supuestos de custodia compartida no cabe la pensión de alimentos a favor de los hijos menores.
Esta afirmación no es del todo cierta. En el supuesto de que ambos progenitores tengan una situación económica muy desequilibrada, donde uno perciba más ingresos que otro y/o tenga mayor capacidad adquisitiva, dicha realidad podría perjudicar al menor, quien, en el período que permanezca con el progenitor con mayor poder adquisitivo tendrá un nivel de vida superior al que tenga en el periodo que permanezca con el que no tiene la misma capacidad. De lo que se trata es de no perjudicar al menor, de procurar que su situación sea estable, y dicha estabilidad también ha de ser una estabilidad económica.
Conclusión.
Cuando no es posible llegar a un acuerdo, es aconsejable acudir a un despacho de abogados de familia. Aquí nos instruirán y nos asesorarán a la hora de definir nuestras pretensiones y de poner encima de la mesa del Juez una demanda debidamente fundamentada.
Así mismo, el abogado de familia, nos dará una estrategia a seguir. La finalidad será proporcionar al tribunal todos los elementos de juicio para conseguir una sentencia favorable. Aunque, como hemos señalado en anteriores ocasiones, el abogado no es más que un mero instrumento para conseguir lo que entendemos como “justo”, no la garantía de alcanzarlo.
Referencias Bibliográficas.
- Beneficios de la custodia compartida – Eres Mamá
- Custodia compartida – Noticias jurídicas
- Mitos y mentiras sobre la custodia compartida – Confilegal